近年來，要求在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”的呼聲日益高漲，一時(shí)難以平息。其實(shí)“性賄賂”并不是一個(gè)新問題，我國古代就有之�！耙淮鷥A城逐浪花，吳宮空自憶兒家”的西施，為了實(shí)現(xiàn)越王勾踐的復(fù)國大業(yè)，忍辱負(fù)重，只身前往吳國，“只為君王家國仇，拋卻一軀女兒身”，以至于最后導(dǎo)致吳王夫差落得了一個(gè)國破身亡，貽笑天下的可恥結(jié)局，這可謂是中國古代“性賄賂”的始作俑者和成功的藍(lán)本，也道出了“性賄賂行為”軟箭傷人、誤國害民、情理難容的道理來�；�于“性賄賂”的社會(huì)危害性越來越明顯、越來越嚴(yán)重，有時(shí)甚至超過物質(zhì)性的賄賂，因此現(xiàn)在重提這一概念，充分反映了當(dāng)前我國民眾反腐心切。刑法理論界也有許多學(xué)者贊同這一呼聲，并開始為增設(shè)“性賄賂犯罪”進(jìn)行技術(shù)設(shè)計(jì)，提供理論上的支持。其基本的理由是：

　　一、“性賄賂”這種行為愈演愈烈已經(jīng)呈現(xiàn)出嚴(yán)重的社會(huì)危害性，面對(duì)如此腐敗而不動(dòng)用刑罰這一極端手段，難以治理。通過價(jià)值抽象，我們完全可以說“性賄賂”就像其他物質(zhì)賄賂一樣，已經(jīng)開始動(dòng)搖了這個(gè)國家的立國根基。因此只有通過增設(shè)“性賄賂犯罪”或者把“性賄賂”作為賄賂內(nèi)容加以規(guī)定，才能有利于遏制這種腐敗現(xiàn)象的進(jìn)一步蔓延。

　　二、把“性賄賂”納入刑法體系古今中外皆有經(jīng)驗(yàn)、實(shí)例可供借鑒。我國早在《唐律》、《清律》中就有“性賄賂”的概念出現(xiàn)。歐洲、北美和亞洲一些國家的刑法也通過“非財(cái)產(chǎn)性利益”的技術(shù)性規(guī)定將此作為賄賂犯罪的內(nèi)容加以包容，將“性賄賂行為”用法律的形式確定下來。對(duì)此我們完全可以本著“古為今用、洋為中用”的立場(chǎng)加以借鑒和采用。

　　三、把“性賄賂”納入刑法體系，通過刑事手段加以懲治，可以起到安撫民心，匡正國情的作用�，F(xiàn)在很多的貪官“偎紅倚綠、擁衾摟裙”，不以為恥反以為榮。從此，真善美被顛覆，羞恥心被拋卻，為官的社會(huì)責(zé)任感被踐踏。對(duì)此現(xiàn)象，不以刑罰手段加以收拾，法復(fù)何用？

　　由此可見，要求在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”，從社會(huì)情理上說，可謂是言之鑿鑿，合情合理，順乎民心。但作為嚴(yán)肅的刑法學(xué)者，我們還是需要從法理上作進(jìn)一步的探討。這是因?yàn)樵趪?yán)肅的刑法領(lǐng)域，刑事立法者對(duì)任何一種犯罪的設(shè)計(jì)與規(guī)定，都必須考慮到刑罰不僅涉及到不特定人的“生殺予奪”的根本問題，需要考慮到制度設(shè)計(jì)涉及到的社會(huì)歷史的時(shí)代進(jìn)步進(jìn)程，而且還需要考慮到刑法的技術(shù)性運(yùn)用問題。有鑒于此，筆者認(rèn)為刑法不應(yīng)該也不能夠規(guī)定“性賄賂犯罪”。理由是：

　　第一，從法律觀念上看，隨著社會(huì)文明的進(jìn)步發(fā)展，人類對(duì)性的問題是否需要納入刑法領(lǐng)域通過刑事手段進(jìn)行調(diào)節(jié)變得越來越謹(jǐn)慎。就總體而言，有關(guān)非暴力的性問題主要應(yīng)當(dāng)通過社會(huì)的道德力量而非法律手段加以調(diào)整越來越成為一種歷史時(shí)代的發(fā)展趨勢(shì)。盡管“性賄賂行為”絕對(duì)具有社會(huì)的負(fù)面效應(yīng)，但果真要究其實(shí)質(zhì)而言，如果人們不是看花眼的話，“性賄賂”問題的實(shí)質(zhì)不在于性的問題，而是性背后的“權(quán)”的問題和“錢”的問題，“性賄賂”問題的實(shí)質(zhì)在于有人無視法紀(jì)，利用職權(quán)胡作亂為的問題。性不過是一種表象，“性”不過容易激起人們的關(guān)注�！靶再V賂”之所以屢屢成功，是在于權(quán)力得不到有效的制約和監(jiān)控。而得不到制約和監(jiān)控的權(quán)力必然自覺地要“尋租”和“尋色”，這事乃古今皆同中外相通，只是表現(xiàn)程度的強(qiáng)弱、花樣翻新的手法不同而已。所以，真正需要預(yù)防和懲治的是利用職務(wù)之便的犯罪，而不是在于懲治“性”本身。

　　第二，從法律制度上看，我們跨越了人類發(fā)展過程中的千山萬水，費(fèi)了九牛二虎之力，終于將通奸等一些男女之間的性違法行為從刑法中剔除出去了，這是我國刑事立法一個(gè)制度性的進(jìn)步表現(xiàn)。就性的表現(xiàn)形式而言，“性賄賂”與通奸、性亂為等性違法、性罪錯(cuò)行為既具有同一性，又有相異性。今天的人們應(yīng)該都已經(jīng)知道，在法律上，只有夫妻關(guān)系存續(xù)期間的性行為才是合法的。而無論是“性賄賂”還是通奸、性亂為等性違法、性罪錯(cuò)行為，他們的同一性表現(xiàn)在都屬于超出夫妻關(guān)系的性行為，而超出夫妻關(guān)系的性行為都是非法的，都應(yīng)當(dāng)受到人們?cè)诘赖聜惱砩系姆穸ê妥l責(zé)，不管其背后的原委是什么。從這一個(gè)意義上說，“性賄賂”與通奸、性亂為等其他性違法、性罪錯(cuò)行為具有性質(zhì)上的相似性和關(guān)聯(lián)性。所以“性賄賂”一旦入刑，那就得應(yīng)當(dāng)一罪俱罪。然而果真如此，那實(shí)際上是一個(gè)刑法制度的倒退。反過來我們也不能說，可以承認(rèn)民間的通奸可不以犯罪論，而當(dāng)官的“通奸”就變成了犯罪(“性賄賂”從“性”的表現(xiàn)形式上說，其實(shí)質(zhì)是一種通奸行為)，從而在法律上承認(rèn)官民之間的另一種不平等。

　　第三，從司法實(shí)踐的技術(shù)應(yīng)用上看，法律一旦制定以后，不僅僅是給人看的，僅作為防范某種罪錯(cuò)行為的提示性“公益廣告”，法律還是要運(yùn)用的。在刑法中增設(shè)“性賄賂犯罪”，在具體的司法實(shí)踐操作運(yùn)用中，將會(huì)遇到難以克服的技術(shù)障礙。在目前的賄賂犯罪中，刑法規(guī)定對(duì)賄賂犯罪的定罪處罰是以一定財(cái)物的價(jià)值、價(jià)格甚至是使用價(jià)值作為定性定量的依據(jù)的。在現(xiàn)代法律之中，人是目的而不是手段，因此女人也不是物，女人本身不是手段。無法將女人放到賄賂犯罪的對(duì)象當(dāng)中作為“物品”進(jìn)行估價(jià)拍賣、議價(jià)買賣。當(dāng)然我們也知道提出要將“性賄賂”納入刑法領(lǐng)域的學(xué)者也會(huì)指出，傳統(tǒng)刑法規(guī)定的純粹以賄賂物品數(shù)量數(shù)額作為定罪量刑的依據(jù)不合時(shí)宜，刑法完全可以在基本的財(cái)物性賄賂犯罪之外，另行規(guī)定增加以“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重”作為構(gòu)成犯罪的依據(jù)，作為與受賄數(shù)額較大、巨大并行的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。也許法律可以這樣規(guī)定，但在實(shí)踐操作中，何謂情節(jié)特別嚴(yán)重？情節(jié)嚴(yán)重與否，這是一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)的問題，在現(xiàn)實(shí)生活中是難以量化的。

　　在財(cái)物性賄賂中，收受人只要收下財(cái)物，一般來說就已經(jīng)構(gòu)成受賄罪(這里對(duì)是否為他人謀利不作過多地分析評(píng)價(jià))，而在“性賄賂犯罪”中，受賄人占有“贓物”有性的往來，就意味著受賄罪已經(jīng)成立，但無其他違法行為的表現(xiàn)怎么辦？而無其他違法行為的表現(xiàn)，那么與通奸等性違法、性罪錯(cuò)行為又如何區(qū)別？如果某些女性自己投懷送抱，并從中獲得好處，此時(shí)這些女性是“行賄人”還是貪官“性賄賂犯罪”的共同犯罪人？是屬于“贓物”的犯罪對(duì)象抑或?qū)儆诒缓θ�？如果貪官在進(jìn)行“性賄賂犯罪”之外另有其他違法犯罪行為被依法論處，那么對(duì)“性賄賂犯罪”再進(jìn)行處罰是否有重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌？

　　千萬不要以為這是在理論上和法律上鉆牛角尖，一種行為要進(jìn)入到犯罪領(lǐng)域接受立法的規(guī)定，一種犯罪要進(jìn)入到刑罰領(lǐng)域接受司法的評(píng)價(jià)，那么在技術(shù)操作上要做到精益求精，這是現(xiàn)代法治社會(huì)對(duì)立法、司法工作的一個(gè)基本要求。不然任何“毛估”的定價(jià)方式，任何帶有文學(xué)性浪漫想象而輕言犯罪與否的做法，即是對(duì)法律的不尊重，是對(duì)被告人或者受刑人的不嚴(yán)肅，甚至是對(duì)追求正義的誤讀。

　　剩下的問題是：在現(xiàn)有的刑法規(guī)定框架下，能否讓我們?cè)诜ㄖ斡^念上多一些監(jiān)督意識(shí)，防止權(quán)力的濫用？比如，多一些制度的監(jiān)督措施，讓權(quán)力在陽光下運(yùn)行，規(guī)定國家工作人員無隱私的制度，國家工作人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)的制度等等；在技術(shù)上多一些監(jiān)督手段，允許新聞?shì)浾搶?duì)國家工作人員的跟蹤報(bào)道等等。千萬不要一有問題，在其他手段還未用上、還未用盡，就想到刑罰這一社會(huì)防衛(wèi)的最后的極端的手段。記得有位刑法學(xué)者說過：“刑罰一旦運(yùn)用不當(dāng)，對(duì)國家和犯罪人都是不利的，是兩敗俱傷。”

　　(作者：楊興培 為華東政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）