“性賄賂”能否入罪涉及到價值觀念、法律制度和技術應用等多方面的問題，本人曾專門撰文(《檢察日報》2008年8月14日第3版《“性賄賂”不宜入罪的三個理由》)提出，刑法增設“性賄賂犯罪”既不能也沒有必要，刑法對此理應抱有謹慎的態(tài)度。然而近日有學者提出不同意見，認為性賄賂犯罪化具有正當性的基礎(見《檢察日報》2008年8月21日，作者薛進展、謝杰)。該文提出請托人出資買通他人與受托人發(fā)生性關系，就已經屬于受托人通過職務便利換取性服務，而性服務是請托人通過支付財物換取的，本質上是權錢交易。由于在現行賄賂犯罪的刑法規(guī)范框架內，刑法賄賂犯罪對象局限于“財物”的現實，只有設置全新的刑法規(guī)范對權色交易行為進行刑事處罰才是性賄賂入罪問題的規(guī)范現實與邏輯起點。正是在這一邏輯起點上，該文提出性賄賂入罪在價值觀念上符合社會對于刑法發(fā)揮作用的期許，是對社會民眾長期以來反感、譴責權色交易的理性回應。給筆者的印象，該文作者的意思，我國刑法如果能設立一個“國家工作人員道德敗壞罪”不是更直截了當，更有殺傷力嗎？但道德敗壞也能入罪，刑罰與道德的界限在這里就被模糊了。

　　其實筆者認為在法律觀念上我們必須要進一步指出，在人類的歷史上，男女不平等，女人僅僅是男人的附庸、女人是“物品”曾是絕大多數女人的宿命，甚至女人是玩物也是一種不正常社會的“正�，F象”。今天男女應當平等作為一個先進性的民主觀念和普世價值已經深入人心，所以當我們已經把女人從“物”的概念中解放出來了，就再也不允許把“她”還回去，不然就是倒退。

　　該文提出從法律制度上看，性賄賂犯罪化的正當性基礎并不在于制止對性倫理道德的違背，而在于遏制為了追逐性享受而背棄職務行為的公正性。同屬于權力腐敗，權錢交易已經犯罪化，作為權色交易的性賄賂亦應當“一罪俱罪”，實現刑法規(guī)范的一致性。否則，腐敗犯罪立法持續(xù)處于性賄賂非罪、財物賄賂有罪的立法不對等狀態(tài)。該文在這里犯了兩個基本的概念性錯誤：第一，行為人有了性罪錯，必定就有背棄職務的亂法行為。第二，權錢交易是犯罪，權色交易就必定應該是犯罪嗎？作者的意思不就是認為通奸可以成為犯罪，最起碼國家工作人員的通奸可以成為犯罪。如果這種觀點能成立，那么擴而言之，也屬于權力腐敗的徇私徇情都應該成為犯罪，那刑法還是社會防衛(wèi)的最后一道防線嗎？今天我們應當認識到，刑法不僅僅是揚善的手段，而更是懲惡的武器?熏是社會防衛(wèi)手段的極端表現。隨著立法觀念的演進和發(fā)展，法律與道德相脫離、刑法與民法相分立，不僅是法律觀念的進步，而且也是立法制度上的進步。我們無論如何不能再回到法律與道德混合、刑與民不分的歷史狀態(tài)。

　　在法律的技術應用上，該文一方面承認增設“性賄賂犯罪”后肯定會出現操作性障礙，但另一方面又認為這不應當成為刑法無能為力，消極面對性賄賂問題的理由，可以通過司法解釋所具有的權威力量，強制設定量化尺度尋求刑法規(guī)范的實際運用，或者通過賦予法官自由裁量權使其根據案件具體情況作出判斷，以此保證刑法規(guī)范不被虛置。而一種犯罪在技術運用上無規(guī)范可言，這種犯罪的設立其科學性與合理性就應當受到懷疑，特別是在罪刑法定主義已成為刑法基本原則的時代。至于該文提到請托人基于占有稀缺性商業(yè)交易機會等不正當利益而主動向受托人投懷送抱，是對自己性權利的非道德性處分，并沒有涉及權力腐敗運行問題，不具有納入刑事處罰范圍的正當性。這簡直是非刑法語言所應該說的話。那刑法中還要行賄罪干嗎？在現實生活中哪一個“性賄賂”不是行為人對自己性權利的非道德性處分？既然請托人通過性賄賂謀取的不正當利益涉嫌其他經濟犯罪的，可以通過刑法分則的其他規(guī)范追究刑事責任，提供性賄賂的行為沒有應罰性，那不就是所有“性賄賂”的實質所在嗎？他人提供“性賄賂”是犯罪，自己提供“性賄賂”就不是犯罪？女人自己提供“性賄賂”，女人是人不是物；他人提供“性賄賂”，女人就是東西就是物？即使我們認可作者想要有一個邏輯起點，但通篇文章的說理卻缺乏內在的邏輯一致性。

　　退一步說，即使我們在價值觀念上認為需要用刑罰手段打擊“性賄賂”行為，以儆效尤，但如果我們既不能在法律制度上制定出一個具有規(guī)范要求的“性賄賂犯罪”來，又不能從技術上解決“性賄賂犯罪”的法律運用問題，只能給人以一種“雷聲大，雨點小”甚至根本無雨點的感覺，這樣法律的威信也將悄悄地流失。有鑒于此，筆者再次撰文認為刑法不應該也不能夠規(guī)定“性賄賂犯罪”。

　　(作者：楊興培 為華東政法大學教授、博士生導師）