2005年9月15日，36歲的家庭主婦張立立(化名)在家中利用計算機通過ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，用視頻與多人共同進行裸聊時，被北京治安支隊民警與分局科技信通處民警抓獲。

　　張對傳播淫穢物品的違法事實供認不諱。很快，案件被移送到檢察機關(guān)。

　　裸聊定何罪起訴犯了難

　　裸聊作為網(wǎng)絡違法的新型犯罪，我國在制定刑法時尚未出現(xiàn)。這種行為能否定罪，定何罪都尚不明確。

　　目前在司法實踐中，對于裸聊的性質(zhì)有多種不同的認定意見：第一種意見認為裸聊行為按照《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中的規(guī)定構(gòu)成了傳播淫穢物品罪；第二種意見認為裸聊行為應當構(gòu)成聚眾淫亂罪；第三種意見認為裸聊是純個人行為，由于參與者之間不具有現(xiàn)實接觸的可能，具有一定的隱私性，不會危害社會，受到行政處罰即可。

　　如果認定本案構(gòu)成傳播淫穢物品罪，就要求該行為必須有物品這個載體，包括有形載體和無形載體。雖然在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的淫穢信息可以不具有有形載體，但是它仍然需要有視頻文件、音頻文件等電子文件形式作為必須的載體。本案中，隨卷移送至檢察機關(guān)的光盤中記錄的視頻信息僅僅是公安機關(guān)通過技術(shù)手段錄制下來的視頻文件，而并不代表其原始的存在形態(tài)，在信息傳播的形式上不符合《解釋》的規(guī)定，不構(gòu)成傳播淫穢物品罪。

　　由于本案中犯罪嫌疑人實施犯罪行為的目的并非為了謀利，因此，如果認定其犯有傳播淫穢物品罪的話，就要求其所實施的犯罪行為符合《解釋》第3條第2款之規(guī)定，即“制作、復制、販賣、出版、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件”40個以上，或者“制作、復制、販賣、出版、傳播淫穢電子信息實際被點擊數(shù)達到”兩萬次以上。由于實時視頻形成的不是電子文件，因此無法計算其具體個數(shù)；犯罪嫌疑人只是該聊天室臨時管理者，因此不能夠?qū)⑸鲜鳇c擊數(shù)都由犯罪嫌疑人一人承擔。因此，如果認定犯罪嫌疑人犯有傳播淫穢物品罪的話，最直接產(chǎn)生的一個問題就是無法認定其具體傳播的數(shù)量，也就無法對其定罪量刑。

　　另一種意見認為，犯罪嫌疑人的行為應當構(gòu)成聚眾淫亂罪。檢察官認為隨著科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，對于“空間”這個概念的理解應當包括地理空間與虛擬空間兩部份，雖然裸聊的參與者來自各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的

　　IP地址是固定的，即他們所聚集的網(wǎng)絡虛擬空間的地點是固定的，因此他們在參與聚眾淫亂活動時在虛擬空間中是具有空間上的同一性的，符合聚眾淫亂罪的客觀要件。再則，通過犯罪嫌疑人的供述可以認定，其組織他人進行聚眾淫亂活動的根本目的是為了尋求刺激，滿足自己的低級趣味，因此在實施犯罪行為時，該犯罪嫌疑人具有法定的主觀故意。

　　經(jīng)請示上級檢察機關(guān)，此案最后以聚眾淫亂罪提起公訴。案件起訴到法院以后，檢察機關(guān)仍沒有放棄探討和研究，法院也認為很難定罪，檢察院為此案還專門召開了專家研討會，經(jīng)過反復研究，于2007年2月撤回起訴。

　　裸聊行為應單獨入罪

　　近年來，網(wǎng)上色情從文字圖片到視頻再到裸聊，愈演愈烈。根據(jù)公安部公共信息網(wǎng)絡安全監(jiān)察局2006年11月14日公布的統(tǒng)計數(shù)字：警方接到群眾舉報的利用互聯(lián)網(wǎng)視頻聊天(俗稱“裸聊”)等從事淫穢色情活動的有效線索1600余條，破獲相關(guān)各類刑事和治安案件396起，抓獲犯罪嫌疑人221人，處理涉案人員370人。從去年9月底開始，國務院新聞辦、公安部、信息產(chǎn)業(yè)部聯(lián)合在全國范圍內(nèi)開展打擊利用裸聊等從事淫穢色情活動的專項行動。

　　關(guān)于利用互聯(lián)網(wǎng)裸聊的法律認定，記者日前采訪了北京市檢察院公訴處副處長，法學博士王新環(huán)。王新環(huán)介紹說，目前裸聊的動機、目的主要有三種情形：一是填補精神空虛。為了追求自身的感官刺激，獲得生理和心理的滿足，同時也不乏有好奇者；二是以牟利為目的。為吸引網(wǎng)站人氣和點擊數(shù)，開辦裸聊網(wǎng)站和組織色情淫穢表演的不法者，以吸引廣告；三是實施違法犯罪。以裸聊誘惑為手段，搞網(wǎng)絡詐騙和實施其他網(wǎng)絡犯罪，以獲取非法利益。

　　與傳統(tǒng)犯罪相比，網(wǎng)絡犯罪具有自己的特點，對裸聊等違法行為進行打擊面臨著不少法律上的難題。首先，通過語音、視頻等現(xiàn)代通訊介質(zhì)，看客雖然能達到生理與心理上的刺激，但看客與表演者并沒有實際的、直接的身體接觸，而且看客行為各具單獨性、并未實際參與淫亂活動，這些都不符合刑法規(guī)定的聚眾淫亂罪的行為特征。其次，利用網(wǎng)絡聊天室進行色情活動與通常理解的傳播也有區(qū)別�！督忉尅穼�傳播淫穢物品定罪處罰雖不以牟利目的為限，但仍然秉承數(shù)量標準的司法模式。因此，進入聊天室的人數(shù)、點擊率、瀏覽率等是重要的處理依據(jù)，但沒有刻錄的淫穢畫面事后的不可再現(xiàn)性，使得這些視頻信息是否為淫穢物品的鑒定成為難題。

　　法規(guī)剛出臺面臨被修訂

　　王新環(huán)說，對網(wǎng)絡犯罪的打擊，并不存在法律缺位而只存在漸漸規(guī)范與改進問題。但裸聊案提醒我們：我國刑法關(guān)于“傳播淫穢物品罪”的行為是犯罪的規(guī)定，已經(jīng)滯后于現(xiàn)實情況的發(fā)展變化，已經(jīng)不適應懲治此類犯罪的需要。著意于維護網(wǎng)絡秩序和互聯(lián)網(wǎng)的健康發(fā)展，裸聊行為入罪是必要的。也許是網(wǎng)絡作為新的領(lǐng)域發(fā)展十分迅速，也可能立法者受專業(yè)技術(shù)知識能力的局限，兩高對涉嫌網(wǎng)絡色情犯罪的司法解釋尚不完善。

　　通過對于本案的處理，作為承辦人之所以會出現(xiàn)法律適用上的疑問，究其原因就在于《解釋》的制定，在使用一些術(shù)語時過于狹窄，造成適用過程中缺乏必要的靈活性，在覆蓋面上出現(xiàn)了重大遺漏。這主要體現(xiàn)在按照《解釋》的要求是以視頻、音頻、文字、圖片等文件數(shù)和點擊數(shù)作為認定標準的，由于網(wǎng)絡視頻聊天在技術(shù)上的特性決定了對于網(wǎng)絡視頻信息的存在形式除了解釋中所規(guī)定的文件形式外，還包括了視頻流形式，而這恰恰被司法解釋的制定者所忽略了，顯然制定者并不完全熟悉現(xiàn)在一些網(wǎng)絡不法活動的特點，以致出現(xiàn)了立法上的漏洞造成一個剛剛制定的司法解釋就有可能需要再次修訂的問題，這是與法的穩(wěn)定性、靈活性原則相違背的，因此有學者建議未來在就某一專業(yè)問題開展立法活動時應當打破部門局限，吸收該專業(yè)人員作為立法活動中的顧問，從而保證立法活動的科學性和適用性。

　　檢察官呼吁還網(wǎng)絡一個純凈的天空

　　北京市石景山檢察院李凱，在接受記者采訪時，建議加大對于網(wǎng)絡服務商的處罰力度。在本案中雖然263“E話通”中存在著裸聊、色情活動泛濫的問題，但從媒體反映出的對該服務商的處理情況來看，也僅僅是關(guān)閉了涉案聊天室，并對視頻聊天室的管理進行了改進，似乎有關(guān)部門遺忘了對其以往疏忽、縱容行為所應給予的必要懲戒。

　　李凱還建議，采取更有效的手段加強網(wǎng)絡自律。事實證明現(xiàn)有的確定服務協(xié)議等網(wǎng)絡自律手段根本無法形成有效的威懾力，使得自律規(guī)定變得形同虛設。所謂最好的自律手段就是要有效的消除網(wǎng)絡虛擬性使上網(wǎng)者產(chǎn)生的僥幸心理，就是要實行實名制，使得每一個上網(wǎng)者都以自己的本來面目上網(wǎng)，都要為自己的網(wǎng)上行為負責。

　　李凱說，通過辦理這起案件，真切感受到把裸聊這種網(wǎng)絡色情活動視為是網(wǎng)上的一個毒瘤并不為過，但同時應當看到只要我們能夠及時發(fā)現(xiàn)它的危害，通過完善立法，加強執(zhí)法來及時加以杜絕，就必然能夠還網(wǎng)絡一個純凈的天空。(陳虹偉)