昨日上午，廣東省律師協(xié)會在廣州召開網(wǎng)絡(luò)計算機刑事犯罪研討會，對許霆案涉及的法律問題進行專題研究探討。據(jù)介紹，此次研討會邀請了省內(nèi)十余名在刑法、民商法，尤其是在電子商務(wù)方面頗有研究的律師、專家參加。記者昨日列席研討會發(fā)現(xiàn)，在研討會上，除兩人認(rèn)為許霆構(gòu)成犯罪外，有八成以上的與會人員認(rèn)為許霆的行為不構(gòu)成犯罪。無罪派從柜員機是否為金融機構(gòu)、許霆行為是否秘密竊取兩方面進行了論證，更對許霆行為實為民法上的合同行為予以闡述。據(jù)悉，昨日有數(shù)名律師自費從陜西、浙江等地趕來研討。

　　應(yīng)鑒定柜員機

　　在昨日的研討會上，許霆的辯護律師之一楊振平首先簡要介紹了該案的情況。他表示，由于自己意外受傷，準(zhǔn)備時間太匆忙，以至于沒有時間去會見許霆，“這對我們來說是個不小的經(jīng)驗教訓(xùn)�！�

　　他認(rèn)為，現(xiàn)行刑法是建立在傳統(tǒng)概念上的，對新出現(xiàn)事物柜員機并沒有相應(yīng)規(guī)定，因此許霆的行為不應(yīng)用現(xiàn)行刑法規(guī)定來類推適用。同時許霆的取款行為是在銀行監(jiān)控下進行，其真實身份也得到柜員機中心的驗證，因此認(rèn)為許霆的行為是取款行為而非盜竊。盜竊是單方侵犯，而在本案中，許霆取款柜員機付款，顯然是達成了雙方互動一應(yīng)一和，經(jīng)過了同意的“盜竊”，并非真盜竊。

　　楊振平還提出，有關(guān)方面至今仍未對涉案柜員機予以鑒定是不妥的。柜員機出錯只是銀行的一家之言，是否真的出錯，錯在哪里，是人為還是故障，都沒有可信賴的鑒定結(jié)論。楊振平認(rèn)為，技術(shù)上一定要予以鑒定查明，如果真的是個別人的失誤，該案則更應(yīng)歸結(jié)為民事責(zé)任。而銀行方面提供的許霆取款流水清單上，均是顯示每次取款1元，并未有扣劃1000元的數(shù)據(jù)，銀行方面自己都無法證明許霆取款17萬余，這些都令人難以信服。

　　或推動立法

　　對于許霆的罪與非罪，專家學(xué)者雖然存在分歧，但對于許霆案的價值，大家卻一致認(rèn)定：“許霆案或?qū)⑼苿恿⒎ā！比A南理工大學(xué)法學(xué)院副院長徐松林教授認(rèn)為：“中國法制進步有兩條路：一是政治經(jīng)營及法律經(jīng)營改革，二是通過典型的個案，全民參與討論來推動法制進步。當(dāng)年的孫志剛案是這樣，今天許霆案也將有同等效果�！�

　　民意太隨便？

　　在研討會上，對于民眾關(guān)注度極高的許霆案，梁國雄律師認(rèn)為，許霆案之所以讓社會轟動，其實是民眾對法律、事實認(rèn)知上存在偏差�！吧鐣�正向信息化轉(zhuǎn)型，廣大民眾的生活實際上已經(jīng)進入信息化時代，但目前市民對這種信息化的認(rèn)知還停留在傳統(tǒng)社會里，多數(shù)人認(rèn)為真正摸到錢的才是盜竊，沒有伸手進去取，靠柜員機自己吐出來的就不算。

　　梁國雄同時認(rèn)為，隨著許霆在重審?fù)ド媳硎龇�盤，不少支持者“倒戈”。.梁國雄認(rèn)為民意有時候太過隨便。

　　對此，徐松林并不認(rèn)同。他表示，法不外乎人情。若絕大多數(shù)民眾不滿，證明是法律出了問題，而非民眾出了問題。

　　有罪派

　　許霆案可比"艷照門"

　　對于不少專家認(rèn)為刑法規(guī)定滯后，對本案特殊的柜員機犯罪無法調(diào)整，梁國雄律師并不贊同。他以時下熱炒的"艷照門"為例，以往淫穢照片沒收就沒了，但現(xiàn)在信息發(fā)達，不少淫穢照片通過網(wǎng)絡(luò)傳播，往往顯示出來就是一串字符而非照片本身，難道傳播這些字符鏈接就不算傳播淫穢照片了嗎？梁國雄認(rèn)為對新事物的理解不能停留在表面，要透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

　　對于有觀點認(rèn)為，許霆既沒有破壞柜員機，也沒有把手"伸進去"取款，不構(gòu)成盜竊。梁國雄表示，就算許霆有沒有惡意操作柜員機，也可以進行惡意取款："這是電子商務(wù)操作的特點。所有惡意操作不需要與柜員機的錢接觸才能獲取，利用系統(tǒng)的某個漏洞就可以，許霆取款的過程就是這樣。"

　　無罪派

　　華工教授質(zhì)疑“盜竊論”

　　從本報率先披露許霆案開始，華南理工大學(xué)法學(xué)院副院長徐松林教授就一直高度關(guān)注該案的點滴進展，他一直堅稱許霆案只是民事案件。昨日上午，作為學(xué)術(shù)界的代表，徐松林再次強調(diào)，“刑事不應(yīng)干涉民事”，同時，在認(rèn)真了解許霆案日前重審的過程后，他直言，“公訴方犯了邏輯混亂的錯誤�！�

　　不能反推是金融機構(gòu)

　　徐松林稱，公訴方指控許霆行為構(gòu)成盜竊金融機構(gòu)，其核心理由是將柜員機認(rèn)定為金融機構(gòu)，而根據(jù)是最高人民法院的司法解釋，“盜竊金融機構(gòu)是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金�！睋�(jù)此，法官反推，許拿的柜員機的錢是金融機構(gòu)的經(jīng)營資金，所以就推斷柜員機就是金融機構(gòu)，但這種反推在邏輯上是不通的。以古人的白馬非馬論為例，“白馬是馬”，能否反推馬就是白馬呢?當(dāng)最高法院解釋盜竊金融機構(gòu)的資金是盜竊金融機構(gòu)，并不能反推出任何盜竊金融機構(gòu)資金的行為都是盜竊金融機構(gòu)。如在有些農(nóng)村，銀行網(wǎng)點的現(xiàn)金的往來，是通過銀行營業(yè)員提著錢箱坐公交車送去的。途中被盜了，根據(jù)現(xiàn)有的判例，只是普通盜竊，并非盜竊金融機構(gòu)。

　　定罪時邏輯沒有統(tǒng)一

　　徐松林分析，在定罪時，公訴人稱柜員機是金融機構(gòu)。但到了認(rèn)定是否盜竊的時候，對于辯護人稱柜員機識別了許霆的身份，自動給付錢財，并非盜竊罪的秘密竊取要件，公訴人又稱柜員機知道并不等于銀行知道，機器不是人。這里就存在邏輯混亂，既然柜員機就是金融機構(gòu)，那為何又不能代表金融機構(gòu)，為何柜員機同意給錢了，還不代表銀行同意？就此，徐松林認(rèn)為，定罪的時候柜員機就是金融機構(gòu)，在分析犯罪構(gòu)成的時候，又宣稱柜員機不能代表金融機構(gòu)，因此前后邏輯沒有統(tǒng)一。

　　誰不知道才算秘密竊取？

　　徐松林還認(rèn)為，對于盜竊罪的秘密竊取要件值得深入討論。對此，刑法上沒有明確規(guī)定，但在學(xué)理上的理解存在重大偏差，關(guān)于秘密的解釋是，在財產(chǎn)所有人不知道的情況下，行為人拿走了財物。這里財產(chǎn)所有人“不知道”的標(biāo)準(zhǔn)是什么，是財產(chǎn)所有人自己不知道，還是行為人自以為財產(chǎn)所有人不知道？徐松林認(rèn)為應(yīng)該是后者，他以到有攝像頭的處所盜竊為例，主人通過攝像看到家被盜了，故財產(chǎn)所有人知道，但小偷卻自認(rèn)為財產(chǎn)所有人不知道，繼續(xù)實施盜竊。因此，徐松林認(rèn)為，在許霆案中，從客觀來看銀行知道，從主觀來看許霆也認(rèn)為銀行知道，因此無論從主客觀，都沒有秘密可言，因此其行為不構(gòu)成盜竊。

　　關(guān)永宏：柜員機可視為電子營業(yè)員

　　來自華南理工大學(xué)法學(xué)院的關(guān)永宏教授隨后表示，關(guān)鍵問題還是這個柜員機如何定性，他認(rèn)為柜員機本身就是銀行的電子營業(yè)員。根據(jù)我國合同法、電子商務(wù)法規(guī)定，柜員機顯示的電子數(shù)據(jù)是法定的證據(jù)，柜員機傳遞的信息本身就是訂立合同的條款。在操作過程中，按法理的推斷，柜員機行為就是電子代理人，其行為就是銀行的行為。

　　每按一次密碼，相當(dāng)于柜員機代理銀行和許霆簽訂合同，就有行使請求權(quán)。盡管卡上只有170元，但他可以向柜員機請求17萬元，就好像我們平時在柜員機上操作一樣，多出了銀行會提示你余額不足，銀行完全拒付。但許霆的取款請求經(jīng)過了柜員機的認(rèn)可并付款，就視為其有效確認(rèn)，就形成交易行為，至于結(jié)果是否公平，銀行是否有損失，又是另一個問題。

　　花絮

　　懸賞三千求證許霆有罪

　　特地從陜西趕來的姚涌岸律師在會上表現(xiàn)十分激動，他認(rèn)為無論如何都證明不了許霆構(gòu)成盜竊，他表示，若有人可證明許霆構(gòu)成盜竊，他愿“懸賞3000元”。

　　姚涌岸認(rèn)為，ATM出錯，等于銀行雇了傻子，這個傻子是柜員機的生產(chǎn)商——廣電運通公司所產(chǎn)生的。正是這個傻子，給取款人1000元，只扣取款人卡上1元。不僅對許霆的儲蓄卡是這樣，對郭安山的也是如此，可謂“傻子面前人人平等”，這就足以說明傻子柜員機多給錢，而非許霆從柜員機中偷錢……因此，許霆利用柜員機本身故障多取錢，多付的責(zé)任在于銀行，所以“許霆的行為再如何演繹都與盜竊罪毫不相關(guān)，司法機關(guān)對該案的偵查、起訴，均屬錯誤”。 (黃瓊李斯璐）